[Tribune] Une visite des chantiers des textes portant sur les contrats de partenariat public-privé en Afrique : cas du Togo, du Ghana et du Sénégal

La croissance de la population mondiale a fait de l’équipement en infrastructures et en services sociaux une préoccupation dans tous les pays. Les infrastructures (routes, centrales électriques, réseaux de distribution d’eau, équipements pour une connexion internet, ponts, aéroports, ports, marchés, … etc.) et les services sociaux (éducation, santé, logements sociaux, installations culturelles et sportives) et les aménagements environnementaux (espaces verts, jardins publics) sont devenus les fondamentaux de toute politique gouvernementale effective à même d’apporter la prospérité aux populations. Il y a une unanimité au sein des praticiens sur l’existence d’une corrélation et d’une interdépendance entre l’équipement en infrastructures, la disponibilité des services sociaux dans un pays et sa prospérité économique.

Ce constat est d’une pertinence sans équivoque en Afrique. Sous équipée en infrastructures et équipements sociaux, elle fait face à une croissance démographique sans précédent avec des besoins énormes.

Dans un article récent publié par l’agence d’information américaine CNBC, un économiste de l’agence de cotation américain S&P 500 (S&P Global Ratings), M. Satyam Panday a soutenu que les pays de l’Afrique sub-saharienne font présentement face à la plus importante transition démographique de leur histoire. Pour lui, la baisse sans précèdent en mortalité infantile et l’extension de l’espérance de vie en Afrique auront une conséquence cruciale sur le paysage économique de la région pour des décennies à venir. Pour l’économiste Panday, cette croissance est pourvoyeuse d’une main-d’œuvre importante pour l’Afrique.

Il va sans dire qu’il devient urgent que les politiques économiques des gouvernements de la région soient formulées pour leur permettre de capitaliser sur cet avantage stratégique et répondre aux besoins des gouvernés.

La capacité des pays africains à bâtir des politiques économiques pour faire face aux besoins de cette population jeune et croissante dépendra de leur capacité à mobiliser des ressources financières pour faire face aux dépenses d’investissements en équipements et en services sociaux. Plusieurs voies ont été utilisées par le passé avec des succès mitigés.

Face à des ressources souvent très limitées par rapport aux besoins, les pays africains ont depuis toujours fait recours non seulement au financement interne (budgets élaborés sur la base des recettes fiscales et non fiscales) mais aussi et surtout aux concours financiers extérieurs sous la forme de prêts ou crédits, de dons, de subventions, bref d’appuis budgétaires des partenaires techniques et financiers (PTF), bilatéraux ou multilatéraux. Ces concours financiers additionnels, même s’il faut reconnaître qu’ils contribuent considérablement à l’accroissement du PIB des pays africains, n’ont pas permis à ceux-ci d’atteindre un véritable développement.

De nos jours, ces ressources complémentaires des budgets des pays africains se font très rares. Les pays donateurs, dont les paradigmes ont évolué, font face eux-mêmes à l’accroissement de leurs besoins internes.

Dans ce contexte, les pays africains comprennent progressivement qu’ils ne peuvent plus compter sur la générosité extérieure pour financer leur développement. De plus en plus, ils s’ouvrent à des options privées dans le cadre des investissements directs étrangers.  Ceux-ci se manifestent souvent sous plusieurs modes de contractualisation soit à travers les marchés publics, soit à travers des contrats de partenariat public-privé. Ce dernier cadre d’investissement qui semble être plus récent en Afrique, doit être exploré et encadré pour que les pays africains en tirent les meilleures retombées. Des initiatives sous régionales portant sur les textes de lois PPP sont également en chantier ou achevés, notamment au Togo, au Sénégal, au Ghana,…  Un projet de directive PPP est aussi en finalisation dans le cadre de l’UEMOA qui regroupe huit pays de l’Afrique de l’Ouest.

Le contrat de Partenariat Public-Privé (PPP) n’est pas un marché public mais plutôt une technique contractuelle de collaboration qui permet à un État, ses structures décentralisées ou ses agences (autorité contractante) de contracter avec une personne morale de droit privé (partenaire privé ) pour réaliser une œuvre d’intérêt public  pour laquelle il ne dispose pas de moyens et de qualifications pour l’exécuter par lui-même.

Par ailleurs, il n’y a pas un régime juridique universel des contrats PPP. Chaque État l’adapte à ses réalités et à son environnement politique et juridique tout en respectant certains principes propres aux contrats d’investissements internationaux. Contrairement au marché public, le contrat de PPP est par nature un contrat privé et peut prendre la forme, suivant la structuration juridique ou financière d’un contrat de partenariat ou d’un contrat de concession, d’un affermage (au sens du droit français), etc. Il peut être utilisé dans le cadre des projets portant sur l’éducation, la santé, l’énergie, la maintenance des installations et équipements, des ports, des prisons, des infrastructures de transport portuaire et aéroportuaire, les logements sociaux, les équipements sportifs, de l’agriculture, etc.

Dans le cadre de la transaction d’un contrat PPP, l’État, personne morale de droit public, se doit de se départir de ses prérogatives de puissance publique pour se mettre dans la peau d’un privé pour négocier avec des investisseurs privés pour la conception, la construction, l’exploitation et l’entretien d’un bien matériel ou immatériel qui relève en principe d’un service qui est traditionnellement réservé au domaine souverain de l’Etat. Dans ce type de collaboration, chacun supporte les responsabilités et les risques en fonction de sa capacité à les gérer ou à en minimiser les coûts.

Cette réflexion, de manière contemporaine est justifiée par le souhait d’une contribution au débat, à un moment où les pays de la sous-région sont en chantier pour élaborer ou amender leurs textes sur les partenariats publics-privés. La diversité des régimes juridiques des PPP dans la zone est illustrée ici par les études de cas du Togo, du Sénégal et du Ghana. Le choix de ces pays s’explique  d’une part par la particularité de leurs textes portant sur les PPP et d’autre part, parce que ces textes contiennent des points qui illustrent mieux la finalité de la réflexion.

LE CAS DU TOGO

Au Togo, le gouvernement s’est doté de la loi n˚ 2014-014 du 20 octobre 2014 portant modernisation de l’action publique de l’Etat en faveur de l’économie. Il faut le noter, cette loi fait à plusieurs égards des exceptions et a créé ce que nous pouvons qualifier d’exception togolaise.

D’abord, la loi togolaise n’utilise pas le concept classique de Partenariat Public-Privé. Elle utilise le concept de Contrat de partenariat qui ne couvre pas toute la réalité des projets PPP. Ce qui a à juste titre suscité un débat entre les professionnels du droit sur la question de savoir si les deux concepts se recoupent. La majorité des praticiens a finalement accepté l’idée que le concept de contrat de partenariat dans la loi du 24 octobre 2014 recoupe celle de PPP.

En second lieu, la loi togolaise du 24 octobre ne classe pas la concession au sein des partenariats publics et privés. Les concessions au Togo, contrairement à la pratique largement répandue, sont classées au sein des marchés publics.

Ensuite, cette loi du 24 octobre en son article 2 définit le contrat de partenariat (CP) comme étant « un contrat administratif par lequel une personne publique confie à un tiers pour une période déterminée en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues, une mission globale ayant pour objet , totalement ou partiellement, de manière cumulative ou alternative, le financement, la conception, la construction, la transformation, la rénovation, la maintenance, l’entretien, l’exploitation ou la gestion d’ouvrage, d’équipement ou de biens matériels pour le compte de la personne publique ».

Ainsi, le CP partenariat est un contrat administratif. Ceci crée une difficulté en ce sens que l’article 1er de la même loi précise clairement que le contrat de partenariat ne relève pas des contrats de marché public.

La qualification du contrat de partenariat comme un contrat administratif pourrait se concrétiser au bénéfice de l’État, par les prérogatives de puissance publique qui se matérialisent en exceptions de juridiction, d’exécution et autres actions unilatérales que l’État peut prendre en cours d’exécution du contrat.

Ces particularités ajoutées au fait que presqu’’aucun des décrets retenus dans la loi n’a été pris à ce jour constituent un véritable handicap à l’attractivité de cette loi et à son applicabilité.

A ce jour, il n’y aucun contrat PPP conclu per se sous ce régime togolais portant contrat de partenariat.

Le gouvernement togolais en est conscient. Il a amorcé un vaste chantier pour doter le pays d’une loi portant PPP. Ce chantier législatif paraît central aux grandes ambitions du gouvernent pour le développement du pays.

Dans cette réforme juridique que nous souhaitons ambitieuse, le gouvernement pourrait d’une part, donner aussi un espace d’autonomie aux maires pour concevoir des contrats PPP et d’autre part, permettre aux nationaux de participer à la promotion de l’économie avec l’introduction d’une exigence d’un pourcentage significatif de contenu local et une marge limitée de préférence nationale. Ceci permettra la promotion de plusieurs entreprises locales. Le texte doit être conçu de sorte qu’il serve de piliers à la mise en œuvre des axes de développement contenus dans le  Plan National de Développement (PND) du gouvernement togolais.

Il est aussi recommandé de s’inspirer de la pratique du PPP dans les pays de Common law comme le Ghana qui est régulièrement cité en Afrique comme ayant l’une des meilleures législations de PPP.

Considérant le fait qu’il n’y a pas un modèle standard de régime juridique de partenariat public-privé, le gouvernement togolais pourra intégrer dans ses prochains textes sur la loi PPP à venir, un cadre qui permettra à ses investisseurs nationaux, avec une faible capacité financière, d’investir dans le cadre des PPP. Cette option sera très bénéfique à l’agrobusiness surtout avec l’ambition du gouvernement de développer dans le secteur de l’agriculture des chaines de valeurs.

Au regard de la performance du pays dans la captation, ces dernières années, du meilleur taux des investissements directs étrangers en Afrique et de la matérialisation de son hub logistique par l’inauguration dernière de la Plate-forme Industrielle d’Adéticopé (PIA), il est souhaitable que le pays prenne en considération, dans un esprit « investor friendly’, des dispositions de protection plus attractives aux investisseurs dans le cadre de sa réforme des textes en matière de PPP.

LE CAS DU SENEGAL

Selon le site du gouvernement Sénégalais, « Le Sénégal fait partie des pays d’Afrique de l’Ouest précurseurs en matière de PPP » . Cette affirmation est difficilement contestable. A l’analyse de ses lois successives en la matière, on peut soutenir que le Sénégal est dans une logique permanente d’amélioration. La qualité surtout de l’ancienne loi 2014- 09 du 20/02/2014 portant contrat de partenariat (PPP) et son décret 2015-386 du 20/03/2015, aujourd’hui abrogés et les multiples exemples concrets de projets exécutés ou en voie d’exécution sur leur fondement démontrent à suffisance que ce pays a acquis une maturité en la matière.

Tout récemment, le Sénégal s’est doté d’une nouvelle loi, celle du 02 mars 2021 portant contrats de Partenariats Publics-Privés. Il est permis de dire que la nouvelle loi sénégalaise est une transposition par anticipation du projet de Directive de l’UEMOA portant PPP dont il est membre.

L’exposé des motifs de cette nouvelle loi sénégalaise mentionne clairement les deux grandes difficultés que les pays de l’UEMOA rencontrent dans l’implémentation d’une politique PPP favorable à l’exécution des projets PPP dans la sous-région. Ces obstacles portent d’une part, sur la mise en place des textes législatifs suffisamment audacieux et pragmatiques pour attirer les ‘bons’ investisseurs. Ces difficultés, à l’analyse, pourront s’expliquer par une forte influence du droit français sur ces pays. Cette affirmation ne viendra point comme une surprise pour un averti. La France a ses propres difficultés avec l’implémentation d’un cadre législatif PPP effectif. La commande publique française, ceci est suffisamment documenté, a ses propres contradictions avec le concept des PPP. Il n’est pas très favorable à ce type de contrat qui donne suffisamment de flexibilité aux acteurs économiques privés. Elle est plus sympathique au contrat de marchés publics avec un contrôle plus marqué de l’Etat.

D’autre part, l’environnement institutionnel, technique et juridique des politiques PPP (formation d’un personnel spécialisé)  est peu effectif dans les États UEMOA.  Les États ont très peu de personnel qualifié pour accompagner ces projets et on note également une faiblesse dans la gouvernance par les organes chargés de l’implémentation des textes et des projets. L’exposé des motifs de la loi PPP du Sénégal a bien souligné ce point.

L’inventaire des obstacles sera incomplet s’il n’est pas mentionné la réticence des administrations de ces pays à effectivement impliquer ou collaborer avec leurs secteurs privés nationaux dans la recherche de solutions à l’implémentation des PPP.

La nouvelle loi sénégalaise portant contrats de Partenariats Publics-Privés contient des innovations importantes qui visent à combler les insuffisances relevées dans l’exposé des motifs.

Il faut noter que la Loi 2014-09 du 20/02/2014 portant contrat de partenariat (PPP) aujourd’hui abrogée s’appliquait uniquement aux partenariats publics-privés à paiement public. Cette attitude du législateur sénégalais limitait le champ et le potentiel des projets PPP que le Sénégal pouvait initier, ceci en raison de ses ressources budgétaires très limitées. Le champ d’application de la nouvelle loi s’étend également aux contrats PPP à paiement par les usagers.

Le législateur sénégalais a par ailleurs, pour un motif évident d’allègement de la pression sur le budget, limité les conditions de conclusion d’un PPP à paiement public. Il a retenu que les PPP à paiement public ne peuvent être conclus que «…si au moins l’une des conditions » listées à son articles 23 est remplie. Première condition, l’incapacité objective de l’autorité contractante  à définir seule et à l’avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou à établir le montage financier ou juridique du projet. Deuxième condition, en raison des caractéristiques du projet et de ses exigences, le recours à un contrat présente un bilan entre les avantages et les inconvénients plus favorable que ceux d’autres contrats de la commande publique. Parmi les conditions retenues par le législateur, la première n’est pas convaincante. Dans la première condition, la loi aurait pu retenir le recours à un consortium de spécialistes (Transaction advisoir) en étude de faisabilité sans pour autant signer un contrat de partenariat qui l’engagera pour plusieurs décennies. C’est du moins la solution privilégiée par la République du Ghana dans ses textes pour une situation similaire.

La nouvelle loi sénégalaise a aussi à plusieurs niveaux veillé à la protection de l’investisseur national et ou communautaire. Dans son article 34, il est clairement indiqué qu’il doit être réservé une part de l’actionnariat de la société de projet aux opérateurs économiques nationaux. En son article 40, elle retient également que les opérations de sous-traitances sont prioritairement réservées à des entreprises nationales ou communautaires. Toujours dans cet esprit, l’article 26 dispose qu’un décret définira le coût des projets qui seront réservés aux entreprises nationales ou communautaires.

Un autre apport très important dans cette nouvelle loi est la notion du contenu local qui crée un cadre de promotion de l’emploi, de formation et d’implication des opérateurs économiques nationaux.

Au niveau des organes de gestion, la loi a introduit un comité interministériel chargé d’autoriser les engagements des procédures de passation des contrats PPP, une Unité Nationale d’Appui au PPP « UNAPPP », composée d’experts en remplacement du Comité National d’Appui aux PPP (CNAPPP). Il est également prévu un Organe de contrôle a priori, chargé de la revue préalable des projets PPP.

Par ailleurs, il est prévu un fonds d’appui qui a pour mission de soutenir et de financer la préparation, la passation et l’exécution des contrats PPP.

L’une des curiosités de cette loi sénégalaise portant PPP est le choix du législateur de faire la distinction entre partenariat public-privé à paiement public et partenariat public-privé à paiement par les usagers. Un dirigisme préjudiciable aux investissements qu’il n’explique pas. En effet, l’exposé des motifs n’explique ni cette classification, ni sa justification. Et pourtant ce choix peut être source de conséquences néfastes sur la rationalisation des contrats PPP si chère au gouvernement sénégalais. Cette classification basée sur le mode de financement peut être source de complication dans le montage financier ou le choix du modèle financier des projets. Elle posera de même une difficulté à l’autorité contractante qui souhaiterait faire un paiement mixte ou simplement souhaiterait être innovant en adoptant une autre approche.

Il aurait été mieux de faire une classification sur la base de la finalité du projet (mission). Par exemple, des modèles comme Built Operate (BO), Built Operate and Own (BOO), Build Operate and Transport (BOT), …sont plus indicatifs de la mission et disposent d’un modèle de régime juridique qui est bien connu des investisseurs.  Cette classification par la finalité du projet permet de mieux articuler le contrat du projet.

Par ailleurs, l’option « paiement public ou paiement par usagers » étant un choix de l’autorité contractante qui décide librement de payer sur son budget au pas , c’est difficilement qu’on comprend cette classification qui n’a réellement d’intérêt que pour les techniciens du ministère des finances et du trésor.

Cette classification de la loi sénégalaise permet certes au gouvernent de procéder à un contrôle sur les contrats PPP (maitrise du budget) mais au même moment, elle limite l’opportunité pour lui de bénéficier du savoir-faire et de la créativité du secteur privé. Elle introduit un certain dirigisme qui pourrait rendre cette nouvelle loi portant PPP non attractive aux investisseurs.

Sur un autre point du moins surprenant, la nouvelle loi sénégalaise ne traite pas de la nature, de la propriété et de la destination des biens impliqués dans un contrat exécuté. Ce silence ouvrira la voie à l’improvisation si ceci n’est pas corrigé par un décret. Pour les investisseurs, il est important d’avoir une lisibilité par rapport à ce point. Ceci en fait un point important qui devrait être traité dans une loi.

Cette nouvelle loi sénégalaise pose des bases importantes pour une loi PPP effective. Toutefois, il est trop tôt de dire si elle sera   à la hauteur des défis et des attentes des investisseurs surtout dans le domaine de la transparence dans la passation et des mécanismes de contrôles au niveau des organes et du contrôle de ces organes. Plusieurs décrets étant en attente surtout sur le fonctionnement des organes, leurs contenus édifieront les investisseurs.

UN  APERCU SUR LA DIRECTIVE UEMOA

Des initiatives de directives sous-régionales portant sur les PPP sont également en chantier. L’Union Économique et Monétaire Ouest Africaine (UEMOA) dont font partie le Togo et le Sénégal a perçu le potentiel des contrats sous le régime PPP et a entrepris de proposer une directive portant cadre juridique des partenariats publics-privés dans la zone communautaire. Ce projet en attente d’adoption par le conseil des ministres de la zone est fondé sur les princes de l’économie et l’efficacité de la commande publique, en cohérence avec la politique nationale de développement, la bonne utilisation des deniers publics, la transparence des procédures, le libre accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats, la proportionnalité, propre à garantir un juste équilibre entre l’intérêt public et l’intérêt privé.

Ce projet de directive offre une visibilité et trace les grandes lignes d’une harmonisation des textes au niveau régional. S’il y a un point important qui mérite d’être mentionné au crédit de ce projet de directive, c’est le fait qu’elle ne qualifie pas le contrat PPP de contrat administratif.

Dans un autre sens, des questions légitimes pourraient être posées sur la nécessité réelle de cette directive pour les pays de l’UEMOA, considérant qu’un environnement sans contraintes communautaire aurait permis à chaque Etat d’être libre et compétitif dans la rédaction de sa loi dans la poursuite de ses ambitions.

LE CAS DU GHANA

Le 29 décembre 2020, le Ghana est entré dans le cercle des pays disposant d’instrument portant PPP. Il est important de mentionner que la stratégie législative du gouvernement ghanéen fut de s’inspirer des faits et des retours d’expériences afin de développer des textes effectifs. En effet, depuis un certain nombre d’années, le Ghana avait développé en lieu et place d’instruments juridiques gouvernant le secteur des PPP, une politique nationale des PPP. Cette stratégie a permis au gouvernement du Ghana (et ses structures décentralisées et agences) de continuer, sous l’autorité du ministre des finances et du ou des ministres sectoriels, la conclusion des contrats de partenariat dans le cadre de la politique nationale des PPP.

La République du Ghana dispose aujourd’hui de deux textes qui organisent le secteur des PPP. Le premier, « Public Private Partnership 2020  Act 1039 »  organise la structuration des PPP et la promotion de l’utilisation des ressources de secteur privé pour l’acquisition des infrastructures et des services à travers un partenariat privé. Le second, « Public Financial Management (public Investment Management) Regulation, 2020 »  gouverne la méthode de préparation, d’évaluation et d’exécution des projets d’investissement.

Il faut dire que la République du Ghana a pris le temps de bien faire les choses. Elle s’est inspirée de son expérience dans le cadre de la politique nationale des PPP, des expertises internationales disponibles et du bon sens pour élaborer ces textes. Cette méthodologie a permis de rendre l’exécution des PPP au Ghana, prévisible, transparente compétitive et très attractive aux investisseurs nationaux et internationaux.

Sans ambiguïté, les textes ghanéens portant PPP indiquent clairement que le contrat PPP est un contrat entre l’autorité contractante et une personne privée. Ils excluent ainsi toute participation, contrairement à ce que retient le texte sénégalais qui stipule que « les contrats PPP passés entre une SA à participation majoritaire dont le capital n’est pas exclusivement détenu par des autorités contractantes et une autre autorité contractante qui restent régis par la présente loi »

Le législateur ghanéen a fait de la transparence dans la passation  des contrats PPP un facteur majeur. En son article 7 paragraphe 5, le texte ghanéen dispose que toutes les étapes de la procédure PPP doivent être accessibles au public. Il impose aussi l’obligation de consulter tous les intérêts en jeu, notamment les associations et autres qui pourraient être impactés par le projet.

Les textes PPP du Ghana, contrairement à la loi du Sénégal, disposent d’un régime très détailé sur la nature, la propriété et la destination des biens contenus dans un projet PPP.

Par ailleurs, au-delà d’un certain montant, l’accord du parlement est obligatoire pour l’attribution des contrats PPP. (Article 12).

Cette volonté de transparence se remarque aussi au niveau des organes de gouvernance des PPP. Le Public Private Partnership Committee (PPPC) est un comité interministériel qui autorise la passation des PPP comme c’est le cas du Comité interministériel au Sénégal. Les hauts cadres qui composent ce comité au Ghana sont tenus de déclarer tout conflit d’intérêts lorsqu’ils siègent pour autoriser un projet. Ils doivent se récuser en cas de conflit. Si l’un d’eux s’abstient, la sanction est son exclusion du comité.

LES DEFIS A RELEVER POUR REUSSIR L’IMPLEMENTATION DES PPP DANS LES PAYS AFRICAINS

Les pays africains, en projetant les bases de leurs chantiers législatifs en matière de PPP, doivent rechercher un bon équilibre entre l’intérêt national et celui des investisseurs qui ont droit à un retour sur investissements au regard des risques qu’ils prennent.

Le critère financier ne doit pas être le principal argument de l’utilisation des contrats de partenariats et des concessions. Ce critère doit être un parmi tant d’autres. Le projet ne pourra être exécuté sous le régime PPP que lorsqu’il est clairement déterminé par une étude qu’il est plus avantageux économiquement de le faire sous cette forme. C’est-à-dire que la réalisation du projet sous la forme PPP offre plus d’avantages à l’autorité contractante mais également permet à l’investisseur de récupérer son investissement dans le temps.

L’histoire des PPP nous enseigne que les PPP réalisés ont été pendant longtemps utilisés par exemple par la Grande Bretagne sous l’appellation de Public Finance Investment (PFI) pour d’une part, accéder aux financements privés et d’autre part, renforcer la capacité technique de ses fonctionnaires dans divers domaines. Aujourd’hui, ce pays est en retrait progressif vis-à-vis de ces types de contrats parce que le gouvernement estime qu’ils sont trop coûteux comparés aux bénéfices qu’ils lui apportent. Disposant désormais d’un personnel hautement qualifié dans les différents secteurs techniques et financiers pour réaliser lui-même ces travaux, il réévalue sa position. Le recul de l’intérêt du gouvernement britannique vis-à-vis de ces types de contrats s’explique aussi surtout de nos jours par le fait qu’ils alourdissent énormément son budget.

Cependant en Australie, les contrats PPP ont de beaux jours devant eux en raison du fait que les acteurs (publics et privés) ont su tirer avantage de ce mécanisme en restant dans les délais et dans le budget convenu. Le gouvernement a su procéder au transfert de risques au secteur privé, bénéficier des innovations du secteur privé, intégrer la maintenance dans les obligations. Le gouvernement australien a su aussi concevoir les projets PPP de manière globale et dans un cycle de vie. Ceci s’oppose à la perception de ces projets en étapes. Tous ces gains sont justifiés par le fait que le gouvernement australien a su avec le temps accumuler un savoir-faire qui a permis de réduire les coûts des projets.

Par conséquent, les États Africains qui s’intéressent aux contrats PPP, doivent aussi privilégier leur utilisation pour le renforcement des capacités de leurs fonctionnaires. Ceci pourra contribuera à minimiser la mauvaise qualité des études de faisabilité et les potentiels échecs des projets PPP. Lorsque les études sont bien faites, la structuration juridique et le montage financier ne seront qu’une formalisation des points d’accords et un choix de modèle de financement dont les grandes lignes auront déjà été déterminées dans l’étude faisabilité. Il est donc important que l’étude finale sur la faisabilité soit fiable et permette d’avoir une idée globale du cycle de vie du projet dans ses divers compartiments et non juste une projection sur les différentes étapes.

Les Etats africains doivent également disposer d’organes effectifs chargés de l’implémentation des PPP.  Ces organes doivent pouvoir organiser, étudier et contrôler une bonne application des textes et une exécution effective des contrats. Ces organes doivent être également soumis à un contrôle. C’est le cas du comité interministériel (PPPU) du Ghana dont les membres sont tenus d’obligations dont la violation est sanctionnée.

Les Etats de l’EUEMOA peuvent, dans le cadre du renforcement des capacités, faire usage des outils comme le Transaction advisor, le contract manager, l’DAB (Dispute Adjudication Board) qui sont des mécanismes bien connus des contrats portant sur les projets d’investissement.

Les Transactions advisors (Conseiller en Transaction) sont très peu connus des services en charge des projets dans la zone UEMOA. Cette expertise est bien mentionnée dans les textes ghanéens portant PPP. Ces personnes physiques ou morales (consortium), dotées de grandes expertises peuvent accompagner l’autorité contractante d’une part, dans la mise en place des projets complexes et d’autre part, dans le renforcement de capacités.

Sur un autre point, la jurisprudence du contentieux arbitral international portant sur ces projets enseigne que les États africains le plus souvent perdent devant les tribunaux arbitraux sur le fondement des questions de procédure ou de manquements portant sur des questions d’obligations contractuelles non exécutées. Les États africains très souvent, après la signature du contrat, ce dernier est laissé dans les archives. Il est recommandé aux États de prévoir, comme l’a fait le Sénégal, un « contract manager » ou du moins une équipe de suivi du contrat qui se chargera de suivre l’exécution du contrat pour le compte de l’autorité contractante. Cette veille permettra d’éviter des violations contractuelles qui sont des fois imputables aux oublis qui conduisent à la non-exécution de certaines obligations pourtant simples prévues par les contrats.  Par exemple, une mise en demeure non adressée dans le temps à l’autre partie peut être source de conséquence sérieuse pour la victime d’une violation qui peut perdre son droit d’agir.

Par ailleurs, dans l’esprit de prévenir et de limiter les litiges dans l’exécution du contrat, il serait souhaitable que les Etats africains prennent des participations dans les projets PPP et discutent avec les tutélaires (autres parties) de la mise en place d’un « Dispute Adjudication Board (DAB) » un peu comme dans les grands contrats de construction. Celui-ci constitué de membres neutres, aura pour mission de régler les conflits entre les parties au fur et à mesure qu’ils surviennent. L’avantage de ce mécanisme du DAB est de limiter les risques au projet.

Enfin, les techniques de négociation sont un talon d’Achille des pays africains dans le cadre des projets complexes. Elles nécessitent des skills qui sont au-delà des connaissances générales. Le Général Napoléon disait que la guerre se gagne sous la tente des généraux. C’est donc à cette étape que se négocie le succès ou l’échec programmé du projet. Très souvent dans les capitales africaines, on confie cette mission de négocier ces contrats très complexes à des politiques et non à des spécialistes de la question. Le choix de leurs négociateurs pour ces contrats doit par conséquent être très rigoureux.

Les trois obstacles mentionnés plus haut rendent difficile et coûteuse la mise en place réussie de projets PPP par le Sénégal. Ceci est vrai pour les autres pays de l’Afrique. Pour y remédier, Il faut un changement de paradigme et un développement d’un esprit d’entreprenariat au sein de leurs administrations et auprès de leurs décideurs. Cette nouvelle attitude rendra plus facile la mise en place de textes appropriés et l’implémentation d’une gouvernance effective au sein des organes qui seront le moteur de la création d’un environnement plus favorable aux investisseurs.  Les pays de l’UEMOA en particulier devraient pouvoir utiliser les cadres contractuels des projets PPP pour d’une part organiser et renforcer la capacité de leurs fonctionnaires (transfert de compétences) et d’autres acquérir l’expérience nécessaire pour rentabiliser leurs projets. Ils doivent aussi prévoir des clauses de sanction des violations par le personnel de l’autorité contractante et par les acteurs privés.

Les pays africains peuvent tirer un avantage économique et financier certain de la mise en œuvre des contrats PPP. Pour cela, il est important de faire preuve de rigueur et d’objectivité dans leur vision, le choix des projets, des techniques, des personnes et des ambitions.

* A propos de l’auteur

Dr. BITHO est un Conseil, un Arbitre commercial et d’investissement, un Enseignant-chercheur diplômé de l’École de droit d’Austin au Texas (États-Unis), de la Faculté de droit l’Université Paris I Panthéon Sorbonne (France) et de la Faculté de droit de l’Université de Lomé (Togo). Il pratique l’arbitrage international et cumule plusieurs années d’expérience dans le conseil et l’assistance des investisseurs dans le montage et la structuration des Partenariats Publics-Privés et des grands projets, la Fusion & Acquisition des sociétés, l’installation des câbles sous-marins, le Commerce international, les Méthodes Alternatives de Résolution de Disputes (MARD).

Titulaire d’un certificat en contentieux international devant la Cour Permanente d’Arbitrage (PCA) délivré par la célèbre Université de Leiden (Pays-Bas), il détient également un certificat sur le contentieux du droit de la mer, de l’Université de Kiel (Allemagne) et un Certificat sur les techniques de négociation persuasive de l’Université de Yale (États-Unis).

Au plan communautaire, Docteur BITHO est inscrit sur la liste des arbitres OHADA. Sur le plan national, il figure sur la liste des arbitres de la Cour d’Arbitrage et de Médiation du Togo (CATO).

Parfait bilingue et produit de plusieurs systèmes, il est une passerelle entre différents systèmes juridiques.